Veille juridique du 11 octobre 2019

DROIT DES AFFAIRES / FISCALITÉ

La simplification des fusions de sociétés sœurs par la loi du 19 juillet 2019 : décalage entre le régime juridique simplifié des fusions et le régime fiscal de faveur de fusions

La loi du 19 juillet 2019, dans un but affiché de « simplification » du droit, étend aux fusions de sociétés sœurs le bénéfice du régime simplifié des fusions (I), sans que le législateur adapte les dispositions du Code générale des impôts (CGI) correspondantes (II), ce qui conduit à un véritable problème.

1. Extension du régime juridique simplifié aux fusions de sociétés sœurs

Avant la réforme, le régime simplifié des fusions institué par l’article L. 236-11 du Code de commerce était applicable lorsque la société absorbante détenait en amont de l’opération l’intégralité du capital de la société absorbée ; le fondement derrière de ce régime de faveur, c’est que la fusion est la simple traduction juridique d’une réalité économique préexistante.

Ainsi, le régime de fusion simplifiée dispense les sociétés de faire approuver l’opération par leurs assemblées générales extraordinaires, d’une part, et d’établir des rapports par un commissaire à la fusion ou aux apports et par les organes exécutifs des sociétés participant à la fusion, d’autre part.

Les auteurs de la réforme ont manifestement estimé que les fusions entre sociétés sœurs ont fondamentalement la même nature que les fusions mère-fille et méritent ainsi de suivre le même régime. La nouvelle loi a donc étendu le régime de l’article L. 236-11 du Code de commerce lorsque « une même société détient en permanence la totalité des actions représentant la totalité du capital de la société absorbante et des sociétés absorbées ».

Par ailleurs, la procédure simplifiée suppose également des effets simplifiés. Alors pour permettre aux fusions entre sociétés sœurs de jouir en toute cohérence du régime simplifié, la loi nouvelle a donc étendu à ces opérations les effets de l’article L.236-3 du Code de commerce, à savoir l’exception de non réalisation d’une augmentation de capital de la société absorbante. Ainsi, la loi de simplification dispose désormais que cette exception doit aussi s’appliquer lorsque « « 3° […] une société […] détient la totalité des parts ou actions de la société bénéficiaire et de la société qui disparaît ».

Néanmoins, le législateur n’a pas procédé en parallèle à une actualisation des dispositions du CGI correspondantes, ce qui conduit à interdire à ces opérations de bénéficier du régime fiscal de faveur.

2. Inéligibilité des fusions de sociétés sœurs au régime fiscal de faveur

A la suite de cette réforme, les fusions entre sociétés sœurs ne peuvent désormais satisfaire ni le critère principal ni le critère subsidiaire d’éligibilité au régime fiscal de faveur.

Tout d’abord, les fusions entre sociétés sœurs ne remplissent pas le critère principal d’éligibilité du I, 1° de l’article 210-0 A du CGI (régime spécial en matière d’impôt sur les sociétés). Cet article dispose que peuvent bénéficier du premier régime les opérations par lesquelles « une ou plusieurs sociétés absorbées transmettent, par suite et au moment de leur dissolution sans liquidation, l’ensemble de leur patrimoine à une autre société […] moyennant l’attribution à leurs associés de titres de la société absorbante ».

De même l’article 301 F de l’Annexe II au CGI dispose que sont éligibles au second régime les fusions donnant lieu à « l’attribution de droits représentatifs du capital de la société bénéficiaire » aux associés de l’absorbée.

Dans les deux cas, cela suppose en pratique que l’absorbante augmente son capital dans le cadre de la fusion, pourtant, du fait de la modification de l’article L 236-3 du Code de commerce, les fusions entre sociétés sœurs n’entrainent plus un tel effet. Ces opérations ne peuvent donc désormais satisfaire le critère principal permettant l’accès au régime spécial.

Ensuite, en matière d’impôt sur les sociétés, le CGI prévoit un critère subsidiaire d’accès au régime spécial. En effet, le I, 3° de l’article 210-0 A dispose que sont également éligibles à ce régime les opérations « pour lesquelles il n’est pas procédé à l’échange de titres de la société absorbante […] contre les titres de la société absorbée […], lorsque ces titres sont détenus soit par la société absorbante […] soit par la société absorbée […] ».

Ce critère subsidiaire permettait à toutes les fusions relevant jusqu’alors du régime simplifié sur le plan juridique de bénéficier du régime de faveur sur le plan fiscal, au moins en matière d’impôt sur les sociétés, puisque par hypothèse les titres de l’absorbée étaient détenus par l’absorbante.

A l’inverse, les fusions entre sociétés sœurs ne peuvent remplir ce critère. En effet, dans le cadre de ces opérations, les titres de l’absorbée ne sont détenus ni par l’absorbante ni par l’absorbée elle-même, mais par une tierce société, à savoir leur mère commune.

En résumé, depuis l’adoption de la loi de simplification, les fusions entre sociétés sœurs ne peuvent bénéficier du régime fiscal de faveur ni au titre du critère principal, ni au titre du critère subsidiaire. L’absence d’adaptation du régime fiscal des fusions devrait donc limiter considérablement l’intérêt de la nouvelle figure de fusion simplifiée.

Code de commerce L.236-3, L.236-11 ;

Code général des impôts 210-0 A du CGI ; 301 F de l’Annexe II