Affaire Conversant Ltd : Une appréciation de l’établissement stable inédite par le Conseil d’Etat

Par un arrêt d’Assemblée Plénière du 11 décembre 2020 (n° 420174) « min c. Société Conversant International Ltd », le Conseil d’Etat s’est fondé sur un nouveau critère d’appréciation pour caractériser la présence d’un établissement stable en France en matière d’IS.

A de nombreuses reprises, la question de l’établissement stable a été un sujet épineux, particulièrement lorsqu’une entreprise de l’économie numérique est en jeu. L’OCDE considère par exemple qu’un équipement informatique peut substantiellement constituer un établissement stable, alors qu’un site internet n’en est pas un (Commentaires sur l’article 5 du modèle de convention OCDE).

Pour mémoire, un établissement stable est caractérisé, au sens des conventions fiscales, dès lors qu’est identifié en France (article 5 du modèle de convention OCDE) :

• une installation fixe d’affaire ou ;
• un agent dépendant

Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur l’appréciation de l’agent dépendant en dégageant un nouveau critère d’appréciation :

« Doit être regardée comme [étant un agent dépendant], une société française qui, de manière habituelle, même si elle ne conclut pas formellement de contrats au nom de la société irlandaise, décide de transactions que la société irlandaise se borne à entériner et qui, ainsi entérinées, l'engagent »

La nouveauté ici est que le Conseil d’Etat ne rejoint pas ses précédentes décisions Interhome AG de 2003 et Zimmer de 2010, lesquelles s’intéressaient à l’effectivité du pouvoir de conclure de l’agent.

Il s’intéresse à la participation de l’agent dans la conclusion des contrats dès lors que la validation desdits contrats par la société irlandaise présentait « un caractère automatique ».

Le Conseil d’Etat a perçu ce pouvoir de validation comme étant un artifice de sorte à retirer le pouvoir formel de conclure des actes à l’agent et ainsi sortir de la caractérisation de l’agent dépendant. C’est d’ailleurs la solution qui avait été retenue par la Cour administrative d’appel de Paris en 2018 mais qui n’a finalement pas réussi à convaincre les juges du droit.

Les enjeux ici sont de taille puisqu’en cas de rectifications sur le terrain de l’établissement stable, l’Administration considère généralement l’existence d’une activité occulte, laquelle implique une pénalité automatique de 80% entraînant par ailleurs, la dénonciation du dossier au Procureur dans un objectif de lutte contre la fraude.

Par cette décision, le Conseil d’Etat encourage les autorités de contrôle à apprécier in concreto la réalité et la substantialité du mandat donné à une structure qualifiée d’agent dépendant.

Devant l’instabilité de la qualification de l’établissement stable et l’insécurité juridique qui s’en dégage, l’équipe de Libert Avocats se tient à votre disposition pour toute question.

Publié par Libert Avocats.