Transfert de déficits sur agrément : nouvelle précision sur le changement significatif d’activité

Sommaire

1. Rappel des conditions applicables au transfert des déficits de l’absorbée à l’absorbante

2. Précision jurisprudentielle sur la notion de changement significatif d’activité

1. Rappel des conditions applicables au transfert des déficits de l’absorbée à l’absorbante

En principe, en cas de fusion ou d’opération assimilée, les déficits que la société apporteuse a subis avant cette opération et qu’elle n’a pas encore déduits de ses bénéfices ne sont pas déductibles des bénéfices ultérieurs de la société bénéficiaire des apports. Ses reports déficitaires sont donc perdus.

Toutefois, ces déficits antérieurs et non encore déduits peuvent être transférés à la société bénéficiaire, sous réserve de l’obtention d’un agrément délivré à la société bénéficiaire (article 209 II 1. du CGI). Cet agrément est notamment délivré lorsque l’activité à l’origine des déficits dont le transfert est demandé n’a pas fait l’objet de changement significatif, en termes de clientèle, d’emploi, de moyens d'exploitation effectivement mis en œuvre, de nature et de volume d’activité.

A noter que, uniquement pour les opérations de fusion réalisées depuis le 1er janvier 2020, ces déficits peuvent sous conditions être transférés de plein droit à la société absorbante lorsque leur montant cumulé est inférieur à 200.000 € (article 209 II 2. du CGI).

Concernant plus précisément le changement significatif d’activité, le Conseil d’Etat a déjà précisé que l'existence d'un tel changement s'apprécie au regard de la seule activité transférée par la société absorbée, sans tenir compte des éléments relatifs à une autre activité que celle à l’origine des déficits dont le transfert est demandé (CE 25 octobre 2017, n° 401403).

Plus récemment, il a également indiqué que cette absence de changement significatif d'activité de l'absorbée s'appréciait de l'exercice de naissance des déficits jusqu'à celui au cours duquel était effectuée la demande tendant à leur transfert (CE 9 juin 2020, n° 436187).

2. Précision jurisprudentielle sur la notion de changement significatif d’activité

Par un Arrêt en date du 2 avril 2021 (n°429319), la Haute Assemblée apporte un nouvel éclairage pour l’appréciation du changement significatif d’activité.

En l’espèce, une société exerçant une activité d’achat-revente de produits céréaliers ainsi qu’une activité de négoce de fournitures agricoles a fait l’objet d’une fusion absorption, placée sous le régime spécial des fusions de l’article 210 A du CGI.

Entre l’exercice d’origine du déficit pour lequel l’agrément a été demandé et le dernier exercice avant l’absorption, la société absorbée avait cependant réduit son effectif salarial à zéro, préférant recourir à du personnel extérieur, et son actif brut corporel avait diminué de 65% après la cession de sa flotte de camions ainsi que de son matériel informatique et de bureau du fait de l'externalisation de son activité de transport.

L’Administration fiscale, suivie par la Cour administrative d’appel (CAA Nantes, 31 janvier 2019, n°18NT00189), a refusé de lui accorder l’agrément nécessaire au transfert du déficit, au motif que l’activité de la société absorbée avait subi des changements significatifs pendant la période au cours de laquelle le déficit en cause avait été constaté.

Néanmoins, faisant preuve de réalisme économique, le Conseil d’Etat a statué en sens contraire, en considérant que la suppression par la société de ses emplois directs et de ses moyens d'exploitation était destinée à assurer, par une réorganisation de son activité et une externalisation, le maintien du volume de son chiffre d'affaires.

Dès lors, la diminution des moyens d’exploitation, humains et matériels de la société absorbée pendant la période de constatation de son déficit ne suffit pas à caractériser l’existence d’un changement significatif de son activité, justifiant le refus de l’agrément sollicité, lorsqu’elle est destinée à assurer le maintien du volume de l’activité à l’origine des déficits.

Ce faisant, le Conseil d’Etat, qui a suivi la rapporteure publique, invite l’Administration et les juridictions du fond à exercer leur pouvoir d’appréciation en adoptant une vision d’ensemble sur l'évolution des différents facteurs énumérés par l'article 209 II du CGI et à considérer que le caractère significatif du changement ne doit pas être automatiquement déduit de la seule évolution, même importante, de l'un d'entre eux.

Conseil d’Etat, 2 avril 2021, n°429319, SAS Alliance Négoce

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Publié par Libert Avocats

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