Nouvelles précisions sur le transfert sur agrément des déficits de la société absorbée

Sommaire

1. Conditions d’octroi de l’agrément permettant le transfert des déficits de l’absorbée

2. Précisions quant à la condition de “maintien de l’activité de l’absorbée”

1. Conditions d’octroi de l’agrément permettant le transfert des déficits de l’absorbée

En cas d’opération de fusion ou d’opération assimilée (scission, apport partiel d’actif), les déficits subis par la société absorbée et non encore déduits ne peuvent être transférés à la société absorbante qu’à la condition d’obtenir au préalable un agrément administratif (article 209 II du CGI).

Pour ce faire, il est nécessaire de satisfaire à des conditions de quatre ordres :

• Les parties ont soumis leur opération au régime de faveur de l’article 210-A du CGI ;
• L’opération est justifiée économiquement et n’a pas une motivation uniquement fiscale, en particulier elle ne répond pas au seul but de la transmission des déficits ;
• Les déficits en question ne proviennent pas de la gestion d’un patrimoine mobilier ou immobilier. Malgré des mouvements jurisprudentiels, il semble nécessaire que la société absorbée soit une société opérationnelle (en opposition à une société passive qui ne gérerait que son patrimoine) ;
• L’activité de la société absorbée est poursuivie par la société absorbante pendant au moins trois ans et ne subit pas de changements significatifs, que ce soit en termes de clientèle, d’emploi ou de moyens d’exploitation liés à ladite activité.

NB : La société absorbante peut bénéficier du transfert de plein droit des déficits antérieurs, des charges financières nettes non déduites et de leur capacité de déduction si leur cumul est inférieur à 200.000,00 euros et sous respect de certaines conditions.

2. Précisions quant à la condition de “maintien de l’activité de l’absorbée”

i. La période d’appréciation des déficits de la société absorbée

Dans un litige jugé par le Conseil d’Etat le 9 juin 2020, l’administration fiscale a refusé d’accorder ledit agrément au motif que la société absorbée avait connu un changement significatif dans son activité au cours de la période de constatation des déficits.

Le Conseil d’Etat rejoint sa position en précisant que cette période n’est pas limitée à celle au cours de laquelle les déficits sont nés, mais s’étend au contraire de l’exercice de naissance des déficits jusqu’à celui au cours duquel la demande d’agrément est effectuée.

Ainsi, les éléments postérieurs à l’exercice où les déficits sont nés sont pris en compte afin d’apprécier un éventuel changement significatif de l’activité de la société absorbée.

ii. Pas d’assimilation du transfert anticipé de l’activité de la société absorbée à un changement significatif d’activité

Le Conseil d’Etat précise également que lorsque l’activité à l’origine du déficit a été transférée en tout ou partie, de manière anticipée, avant l’opération de fusion, cette situation n’est pas constitutive d’un changement significatif d’activité.

Ainsi, la forte baisse du chiffre d’affaires de la société absorbante et l’absence totale de salariés ont été jugées, en termes notamment de volume et de moyens, comme un changement significatif d’activité, justifiant le refus d’agrément.

CE 9 juin 2020, n° 436187